의료분쟁이 발생한 경우, 환자 측이 의사 측을 형사고소 혹은 고발하는 경우를 적잖이 발견한다. 의료과실여부를 판단하는 것은 당대의 의료수준이라는 매우 추상적인 기준을 근거로 하여 판단하게 되는바, 선례가 명확하게 존재하지 않는 한 근본적으로 과실판단에 있어서 명확성이 떨어지며 이러한 이유로 하여 환자들의 형사사건화에 속수무책일 가능성이 큰 것이다. 더욱이 형사사건화를 통하여 분쟁을 해결하려는 바람직하지 않은 관행이 더해져 의료분쟁은 형사사건화를 둘러싼 적지 않은 갈등이 존재하는 것이다.

여하간 의학에 정통하지 못한 환자 측이 과실의 존부 혹은 정도, 사고의 사정 등에 대한 고려 없이 무분별하게 형사사건화 하는 경향도 있는바, 의사 측의 진료행위 위축, 방어 진료의 진료왜곡현상을 초래하게 되는데 당해 환자가 아닌 다른 환자들에게 불이익으로 돌아간다는 점에서 우려되는 현상이다. 더 나아가 사고위험이 많은 외과계열의 전공기피현상을 초래하고 진료기피로 인한 환자의 진료비 부담 및 의료비의 고비용화로 이어질 수 있을 것이다.

그런데 의료행위 자체가 선의성을 가지고 있을 뿐만 아니라 대립하지 않는 협력자 관계인 환자와 의사의 공동행위를 수행하여야 하는 상황에서 필연적으로 수반되는 침습과 그로인한 위험을 고려할 때, 당해 의료인을 형사처벌하는 문제는 그리 바람직하지 않은 결과를 초래할 수 있다. 그리하여 의협에서는 의료행위의 형사처벌 범위와 관련하여 ‘고의’ 및 ‘중대한 과실’의 사유가 아닌 한 의료의 사회적 이익을 고려하여 형법의 관여를 최소한으로 하고, ‘고의’나 ‘중대한 과실’의 범위를 한정하여 법률상 명확성의 원칙에 충실하여 의료사건에 관하여 무분별한 형사사건화를 방지, 부작용을 최소화하여야 할 것이라고 주장하고 있기도 하다. 즉 의학적으로 인정되지 아니하거나 사회상규에 위배되는 의료행위 등을 한 경우, 무자격자로 하여금 의료행위 등을 하게 하거나 면허된 이외의 의료행위를 하게 한 경우, 약제에 대한 필수적인 과민반응조사를 하지 아니하고 약제를 투여한 경우, 처방과 다른 약제를 사용하거나 처방전이 없이 의약품을 조제한 경우, 혈액형이 적합하지 아니하는 혈액을 수혈한 경우, 수술 또는 치료, 조제, 투약과정에서 환자를 혼동한 경우, 유효기간이 경과하거나 변질된 의약품을 사용한 경우에 한하여 형사처벌을 하자는 것이다.

이러한 형사처벌특례는 교통사고처리특례법의 그것과 유사하다고 할 수 있다. 그런데 이러한 형사처벌특례는 과도한 형사면책을 통하여 형사처벌의 적정을 기하지 못하여 교통안전에 역행하였고 교통사고 피해자의 기본권 보호에 소홀하였다는 비판을 받고 있으며, 이러한 이유로 위와 같은 형사처벌특례에 대한 회의론이 있는 것도 사실이다. 그러나 위에서 지적한 바와 같이 의료사고가 교통사고와는 맥락이 많이 다르다는 점을 고려한다면 교통사고처리특례법에 대한 회의론을 근거로 의료과실에 있어서 형사처벌특례의 도입이 불가하는 주장은 타당하다고 보기 어렵다. 다만, 형사처벌의 적정을 기하면서도 의료행위의 수준을 저하시키지 않는다는 차원에서 구체적인 형사면책의 범위를 정하는 것은 매우 중요하다고 할 수 있으며, 치과계로서도 치밀한 연구가 필요한 부분이라 할 수 있다.

그런데 최근에 논의되고 있는 의료사고예방및피해구제에관한법률(안)에서는 업무상과실치사죄의 경우를 제외하고, 업무상과실치상죄에 한하여 종합보험(혹은 종합공제)에 가입한 경우 반의사불벌죄(피해자의 명시적인 의사에 반하여 처벌할 수 없는 범죄)로 운영하려는 것으로 알려져 있다. 그러나 반의사불벌죄는 현재 의료분쟁의 형사사건화의 양상으로 볼 때 오히려 환자 측의 악의적, 자의적 태도를 강화시킬 우려가 커서 바람직하다고 보기 어렵다.
사견으로는 적정한 형사처벌 범위를 설정하는 것을 고려하되, 환자의 자기결정권을 보장하였다고 판단되는 정도의 구체적인 설명의무를 이행하고 환자로부터 동의를 받은 경우로서 발생한 의료사고에 관하여 공소를 제기하지