모 안과의사가 2001년 7월경부터 2002년 2월경까지 자신의 의원 인터넷 홈페이지에 자신의 진료모습이 담긴 사진과 라식수술에 대한 진료방법을 게재하는 등 특정의료인의 기능, 진료방법에 관하여 광고를 하였다는 이유로 기소되어 서울중앙지방법원에서 재판을 받던 중, 의료광고를 제한한 의료법 제46조 제3항과 이에 대한 처벌규정인 제69조의 해당부분이 헌법에 위반된다며 위헌제청신청을 하였고, 서울중앙지방법원은 이 조항들에 대하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였다.

의료법 제46조 제3항은 “누구든지 특정의료기관이나 특정의료인의 기능·진료방법·조산방법이나 약효 등에 관하여 대중광고·암시적 기재·사진·유인물·방송·도안 등에 의하여 광고를 하지 못한다”라고 규정하고 있었다.

헌법재판소는 2005. 10. 27. 2003헌가3 결정에서 위헌의견 6, 반대의견 3으로 위 규정들이 피해의 최소성 원칙, 법익의 균형성 원칙에 반하는 바 표현의 자유와 직업수행의 자유를 침해한 것으로 위헌이라고 결정한 바 있다. 오랜 기간을 지체하다가 나온 이번 결정은 결정 자체가 지나치게 지연되었다는 비판은 별론으로 하고라도, 최근 정부가 의료산업화 정책방향을 견지하고 정부와 국회에 의하여 의료광고 규정에 관한 개정논의가 진전된 가운데 나왔다는 점에서 특별한 뉴스거리가 될 수밖에 없었던 것 같다.

이번 헌법재판소의 결정으로 이제부터 의료광고가 무제한 허용되는 것으로 생각하는 경우가 있으나, 이는 오해에 불과하다. 여전히 의료법상 허위, 과장의 의료광고는 금지되어 있으며 의료기관 명칭 등에 관한 규제도 존속하고 있으며, 이외에도 표시광고의공정화에관한법률, 옥외광고물등관리법에 의한 규제(물론 이 법령들이 현단계에서 의료광고에 실효적으로 대응할 수 있을지 의문이 있다)가 있다는 사실을 인식할 필요가 있다.

주목할 만한 것은 헌법재판소가 위 결정을 통하여 여전히 진료방법 등 의료광고의 자유방임을 보장한 것이 아니라 진료방법 등 광고에 관하여 적절한 절차적 규제가 필요함을 인정하고 있다는 것이다.

헌법재판소는 위 결정에서 “인터넷의 확산으로 의료인의 기능과 진료방법에 관한 정보를 광고하는 것을 금지할 경우 그 단속의 실효성과 형평성이 심히 문제되는바, 현실적으로는 의료업계의 자율적 규제를 통하여, 즉 의료인의 인터넷 홈페이지에 대해 소속단체나 전문학회 별로 일정한 인증제도를 실시하는 등의 방법으로 부당한 광고를 규제하는 것이 보다 효율적인 측면이 있다”라고 설시함으로써, 자율적 규제의 필요성과 더불어 구체적으로 이를 구현하기 위하여 인증제도 도입이 필요함을 시사하고 있는 것이다.

현실적으로 의료가 다른 재화와 다르다는 인식을 하고는 있기에, 일률적으로 금지하는 것이 피해의 최소성 원칙(상업광고 규제 영역에서는 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내인지 여부)에 반한다고 판단한 것일 뿐, 다른 방식의 절차적 규제를 부정하는 것은 아닌 것으로 이해된다.
따라서 정부는 이러한 취지를 고려하여 법률공백으로 인한 불필요한 혼동을 최소화하기 위하여 자율적 인증제도 도입과 관련한 구체적인 계획을 수립하고 본격적으로 이를 보장할 대체입법에 조속히 나서야 할 것이다.

<양승욱 법률사무소 02-591-8891, 8896>