최근 동일 상가 내에 여러 치과의원이 존재하는 일이 빈발하고 있다. 치과의사의 과잉공급에 중심상가에 개원하고자 하는 경향과 이를 이용하는 분양회사 및 수분양자들로 인하여 이러한 현상이 빈발하고 있는 것으로 보인다.

치과의사들은 여러 치과의원이 존재하는 것에 대비하여 분양계약서 상에 업종제한조항을 두거나 상가관리위원회 규약을 통하여 동 위원회의 승인 하에서만 업종변경을 할 수 있도록 하는 등의 조치를 취하곤 한다. 그런데 분양계약 전후에 모든 수분양자들에게 이러한 업종제한조항을 명확하게 규율하지 않거나, 관리단 규약에 업종제한에 관한 일정한 절차를 규율하지 않음으로써 어려움이 야기되는 경우도 흔하게 볼 수 있다.

이와 관련하여 충분한 사전적 법률자문이 필요함은 물론이다. 이하에서는 상가업종제한 조항이 구비된 경우에 이의 변경절차와 관련하여 수분양자가 아닌 임차인이 상가번영회(임차인 등 입점주들로 구성된)에서 결의로 업종제한을 변경한 경우에 관하여 논하고자 한다.

최근 대법원에서는 업종제한이 되어있는 상가에서 사후적으로 상가번영회를 통한 업종제한변경절차의 적법성에 관하여 판단하고 있다. 즉, 이 사건에서 A산업이 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 ‘수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 A산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 A산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회가 구성된 이후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다’는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였고, 상가번영회(실제 회원이 점포에서 실제 영업을 하고 있는 입점주들로 구성)의 승인을 받아 업종제한을 변경하여 영업을 하게 되었다.

대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결에서는 ‘분양계약서 또는 집합건물의소유및관리에관한법률 제28조의 관리단 규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단 규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다’고 판시하고, ‘업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회가 구성된 이후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결한 경우, 이 사건 상가의 2/3가 분양된 후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 하는데, 상가관리위원회는 수분양자 전원으로 구성된다는 것이고, 그밖에 수분양자 이외의 자가 상가관리위원회의 회원이 된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 이 사건 상가의 경우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분소유자를 의미한다고 할 것이니, 결국 위 상가관리위원회는 그 명칭에 상관없이 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 상가의 경우 분양계약상 정해진 업종을 변경하는데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 가지며, 상가번영회의 정관이나 번영회의 실제 회원이 모두 소유자이든 임차인이든 관계없이 상가