재판은 당사자의 관념적 만족이 아니라 현실적 구제를 목적으로 하는바, 승소판결에도 불구하고 원고의 권익구제가 인정되지 않는 경우 소의 이익은 인정되지 않는다.

따라서 행정처분의 취소를 다투기 위하여 소송요건으로서 소(訴)의 이익이 요구된다.
즉, 소의 이익이 존재하지 않는 소는 부적법하여 본안에 관한 판단없이 각하되게 되며, 소의 이익이 존재하는 경우에만 본안에 대한 판단을 하게 된다.

통상 처분의 효력이 소멸된 경우에는 소의 이익이 존재하지 않는다. 즉, 처분의 효력이 기간의 경과 등으로 실효된 경우에는 위법한 처분에 의하여 침해된 권리 내지 법적 지위는 이미 회복될 수 없는 것이므로, 이러한 경우 소의 이익은 소멸될 것이다.

그런데 당해 처분이 장래의 불이익처분에 있어 요건사실이 되는 경우에는 당해 처분으로 인하여 법적 불이익이 지속되는 경우로써 당해 처분의 취소를 구할 소익이 인정된다고 할 것이다.
그런데 의료법 제53조 제1항은 보건복지부장관으로 하여금 일정한 요건에 해당하는 경우 의료인의 면허자격을 정지시킬 수 있도록 하는 근거 규정을 두고 있고, 한편 같은 법 제52조 제1항 제3호는 보건복지부장관은 의료인이 3회 이상 자격정지처분을 받은 때에는 그 면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있는바, 이와 같이 의료법에서 의료인에 대한 제재적인 행정처분으로서 면허자격정지처분과 면허취소처분이라는 2단계 조치를 규정하고 있다.

그런데 전자의 제재처분(면허자격정지처분)을 보다 무거운 후자의 제재처분(면허취소처분)의 기준요건으로 규정하고 있는 이상 자격정지처분을 받은 의사로서는 면허자격정지처분에서 정한 기간이 도과되었다 하더라도 그 처분을 그대로 방치해둠으로써 장래 의사면허취소라는 가중된 제재처분을 받게 될 우려가 있는 것이다.

전자의 제재처분을 다툼으로써 의사로서의 업무를 행할 수 있는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거할 수 있으므로, 이러한 경우에는 소의 이익이 있다고 할 것이다.
대법원 2005. 3. 25. 선고 2004두14106 판결에서는 “행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있는 경우, 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당하므로, 가중 제재처분규정이 있는 의료법에 의한 의사면허자격정지처분에서 정한 자격정지기간이 지난 후 의사면허자격정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 보았다”

원칙적으로 행정처분에 그 효력기간이 정해져 있는 경우 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되는 것이므로 그 기간 경과 후에는 그 처분이 외형상 잔존함으로 인하여 어떠한 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 별다른 사정이 없는 한 그 처분의 취소 또는 무효 확인을 구할 법률상의 이익이 없는 것으로 적법한 소가 아닌바 각하될 것이다.

그런데 위와 같은 행정처분의 전력이 장래에 불이익하게 취급되는 것으로 법에 규정되어 있어 법정의 가중요건으로 되어 있고, 이후 그 법정가중요건에 따라 새로운 제재적인 행정처분이 가해지고 있다면, 선행행정처분의 효력기간이 경과하였다 하더라도 선행행정처분의 잔존으로 인하여 법률상의 이익이 침해되고 있다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 본 것이다.
따라서 의사면허자격정지처분을 받아 그 정지기간이 도과한 경우라도, 제소기간을 도과하지 않았다면 취소소송을 적법하게 제기할 수 있다고 할 것이다.
<양승욱 법률사무소 02-591-8891, 8896>