지난 5. 25. 헌법재판소는 시각장애인에 한해 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 ‘안마사에관한규칙"은 시각장애인이 아닌 국민의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 위헌이라고 결정한바 있다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송인준 재판관)는 지난달 25일 시각장애인만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 규정한 ‘안마사에관한규칙’ 중 ‘앞을 보지 못하는" 부분에 대한 헌법소원 사건(2003헌마715·2006헌마368)에서 재판관 7대 1의 의견으로 위헌 결정을 내렸다.

전국스포츠마사지업소연합회 회장인 A씨 등 6명은 “스포츠마사지 시술 관련교육을 받고 스포츠마사지 직종에서 일하고자 하나, ‘안마사에관한규칙’에 ‘앞을 보지 못하는" 사람에 한해 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 규정함으로써 시각장애인이 아닌 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해하고 있다"며 2003년 10월 헌법소원심판을 청구하였고, 재판부는 위헌결정을 내리게 된 것이다.

헌법재판소 전원재판부는 결정문에서 “이 사건 규칙조항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 ‘앞을 보지 못하는" 사람으로 한정함으로써 시각장애인이 아닌 일반인은 안마사 자격을 받을 수 없도록 규정하고 있다"며 “이는 과잉금지원칙에 위배해 일반인의 직업선택의 자유를 원천적으로 침해하므로 헌법에 위반된다"고 판시하였으며, “시각장애인의 생계를 보장하기 위한 입법목적이 정당해도, 특정 직역에 대한 일반인의 진입 자체를 원천봉쇄해 합리적이지 않고, 시각장애인 중에서도 일부에 불과한 등록안마사를 위해 나머지 신체장애인 나아가 일반국민의 직업선택의 자유를 지나치게 침해함으로써 기본권침해의 최소원칙에도 어긋나며, 시각장애인의 생계보장 등 달성하려는 공익에 비해 비시각장애인들이 받는 기본권침해의 강도가 지나치게 커 법익균형성을 상실하고 있다"고 판시하였다.

반면 김효종 재판관은 반대의견에서 “일반인은 안마사 자격인정 대상에서 배제되더라도 다른 직업을 선택해 생계를 유지할 수 있고, 안마를 원할 경우 물리치료사 자격을 취득해 종사할 수 있어 피해 최소성 원칙에 반하지 않는다"며 “무엇보다 일반인의 직업선택의 자유를 보호하는 것과는 비교할 수 없을 만큼 시각장애인의 인간다운 생활을 보장해 줘야 하는 공익이 월등히 우선하므로 시각장애인의 생계보장 등 공익을 위해 직업선택의 자유를 어느 정도 제한하는 것은 법익균형성에 반하지 않는다"고 합헌의견을 개진하였다.

과거 헌법재판소는 2003.06.26. 2002헌가16 결정에서 “(구)의료법 제61조 제1항의 규정에 의한 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 형사처벌하는 (구)의료법 제67조가 처벌법규위임의 한계를 일탈하고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 않는다고 판시하고, 시각장애인에 한해 안마사의 자격을 인정하는 근거를 직접 법률에 규정하지 않은 의료법 제61조 제1항 및 제4항이 의회유보원칙 및 포괄위임입법금지원칙을 위반하지 아니하였다”고 판시한바 있다.

헌법재판소는 위헌법률심판제청된 이 사건에 대한 결정에서 구 의료법 규정이 안마사업은 누구나 종사할 수 있는 업종이 아니라 행정청에 의해 자격인정을 받아야만 종사할 수 있는 직역이라고 규정하고 그 자격인정 요건을 정할 수 있는 권한을 행정부에 위임하는 것으로써 의회유보 원칙을 준수했다고 할 수 있는 것이다. 그리고 입법자로부터 그러한 위임을 받은 행정부는 시행규칙을 제정하여 안마사 자격인정을 받을 수 있는 대상자를 특정할 권한도 위임받은 것이라고 보아야 한다. 이에 따라 행정부의 장애인 복지 시책 일환으로 안마사의 자격을 시각장애인에 한해 부여하는 것도 행정부의 정책적 판단에 달린 일이라고 보았다.

그런데 최근 결정을 통하여 안마사에관한규칙과 관련하여 안마사의 자격인정에 관한 실체적 단을 통하여 비시각장애인(최근 스포츠마사지업이 활성화되고 있는바, 그들이 이번 건으로 을 수행하는 자들)의 직업선택의 자유를 침해하였다고 종래의 견해를 변경한