현행 의료법은 의료인, 의료기관 및 의료인단체 중앙회에 대해 규율하고, 의료인의 면허자격절차, 의료기관의 물적 요건 및 운영 등에 관한 의무사항에 관해 규율하고 있었으나, 구체적인 의료인의 의료행위 및 진료계약 등에 관해 규율하고 있지는 않았다. 의료법은 의료업을 수행할 수 있는 기본적 제약조건 및 의료인이 의료업을 수행하는데 있어서 준수해야 할 행정적인 의무를 규율하고 있다는 의미에서 전형적인 행정법에 속한다고 할 것이다.

그런데 이번 보건복지부의 의료법 개정법률안에서는 의료인의 의료행위가 무엇인지 정의하고 있다. 종래 구체적인 의료행위에 관해 특별한 사정이 없는 한 규제하지 않았던 태도(물론 건강보험 등 사회보험 영역에서 비용심사평가라는 규제가 존재했다)에서 벗어나, 의료행위를 정의하고 있다.

의료행위의 한계는 무자격자의 의료행위를 규제하기 위해 필요한 개념적 전제이다. 그런데 종래 의료행위는 의료법에 의해 정의되지는 않았고, 다만 대법원 판례로서 의료행위의 한계를 인식할 수 있었다.

대법원의 판례에 따르면 의료행위는 의료인에 의해 행해지지 않으면 보건위생상의 위해가 발생할 우려가 있는 행위를 지칭한다(판례에 의해 나열된 행위 중 투약을 두고 의협과 보건복지부가 논쟁을 하고 있다). 현재 상황에서 굳이 의료행위를 정의해야 할 특별한 필요가 존재할 것으로 보이지 않는다. 의료행위를 정의하지 않아도 해석으로 그 한계를 인식함에 있어서 어려움이 없으며, 현행과 같은 입법방식으로 한계영역에 관한 구체적 규율이 가능한 것도 아니다.

의료행위는 의학의 진보에 따라 개념이 확장될 수 있는바, 유동적인 성격을 띠고 있기 때문에 그 범위를 한정하는 것이 좋은 입법방식인지 의문이다. 굳이 정의를 할 경우에도 (의료인에 의해 수행되지 아니할 경우) 보건위생상 위해발생이 가능한 행위로 포괄적으로 광범위하게 규정하는 것을 고려해 볼 수 있다. 의료행위인지 여부는 보건위생상 위해가능성이라는 요건을 중심으로 판단할 수 있는 바, 의학적 기준에 따라 그 범위와 한계가 설정되는 것이 바람직하다 할 것이다.

표준진료지침도 개정법률안에서 많은 논란을 야기하고 있다. 의료현장에서 구체적 상병상태와 개인적 소인에 따라 동일한 질환에 대해서도 다양한 진료(다양한 자원투하)가 이뤄질 수 있다. 이러한 의료의 특성은 표준화의 한계로 작용할 것이다. 표준진료지침은 재정절감의 수단으로 사고되기 보다는 의학의 발전에 기여하고 의료의 질을 높이는 기제로서 기능할 때에 그 제도적 기능을 극대화할 수 있을 것이다.

그런데 다빈도 상병에 대한 진료영역에서는 건강보험심사평가과정에서 이미 표준 아니 표준이 존재해 적정진료의 한계요인으로 작용하고 있으며, 중대상병의 경우에는 의학적 기준 자체가 명확하지 않고 논란의 소지가 많음에도 비용효과성 원칙에 따른 심사평가로 의료현장에서 과소진료가 이뤄지고 있다.

이러한 문제점을 고려한다면 표준진료지침은 다양한 증례에 대해 개방적이어야 하며, 비용효과성 원칙과 무관함이 천명돼야 할 것이다. 표준진료지침이 적정진료를 저해하는 것이 아니라는 명백한 근거가 존재하지 않은 채로(시범사업 등을 실시할 필요가 있지 않았을까 생각한다), 실무관행에 따른 과소진료를 체험한 의료인들을 납득시킬 수 있을지 의문이다. 표준진료지침에 관한 의료인들의 우려는 근본적으로 행정청이 표준진료지침을 재정통제 수단으로 활용해 적정진료를 저해할 수 있다는 우려에서 기인하는 것으로 보인다. 이러한 주장은 환자의 건강을 위해 의료의 적정성을 확보하고자 하는 노력으로 볼 수 있을 것인바, 시범사업 등 사전검토를 통해 제도적 취지와 한계를 확인할 필요가 있다.

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