근로자가 아닌 경우에는 퇴직금 및 기타 노동관계법령에 의한 근로조건을 적용하지 아니하여도 무방하다. 반대로 근로자라면 퇴직금 등 노동관계법에서 정한 근로조건 적용을 배제할 수 없다.

서초구 소재의 A치과의원은 의사 3명과 기공사 1명을 고용하고 있었다. 의사와 기공사는 모두 퇴직금 등 노동관계법에서 정한 근로조건을 배제하는 조건을 전제로, 의사는 고정급으로 보수를 정하되 실수령액을 기준으로 약정하였고 기공사는 고정급 없이 생산실적에 따라 일정한 단가를 정하는 도급의 형식으로 보수를 정하였다.

이러한 약정은 의사와 기공사가 근로자가 아님을 전제로 가능하다. 반면 의사와 기공사가 근로자에 해당할 때에는 퇴직금이나 기타 법정수당 등을 노동관계법령에 의한 기본적인 권리의무가 형성된다.

근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하고 있다. 구체적으로 실제로는 출근하여 사용자의 통제 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다면 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 여기서 보수는 도급금액도 포함된다.

고용된 의사가 부원장 등으로 일정한 권한을 행사하더라도 출근하여 진료 등의 근로를 제공하면서 그 대가로 임금을 받는 관계에 있다면 근로자의 개념에 포함되는 것이 원칙이다. 기공사가 도급으로 보수를 정한 경우에도 일정한 장소에서 지휘·통제를 받으며 근로를 제공할 때에는 근로자의 개념에 포함되는 것이 원칙이다. 임금이 상대적으로 많거나 도급으로 정하였다거나 퇴직금 등을 지급하지 아니하기로 하는 특약을 설정하였다 할지라도 퇴직금 부지급 특약은 무효가 된다.

다만, 단순히 고용의사가 아니라 고정된 보수 이외의 지분에 따른 이익배분관계에 있는 공동투자자 또는 그에 준하는 지위에 있는 의사의 경우에는 근로자로 인정되지 아니 할 수 있다. 기공사의 경우 출·퇴근 의무가 없고 필요에 의하여 제작·납품하는 관계에 있어 지휘·통제권 밖에 있는 경우에는 근로자로 인정되지 아니 할 수 있다.

따라서 의사나 기타 업무종사자에게 노동관계법령에 의한 제반 근로조건을 적용하지 아니하고자 할 때에는 근로기준법상 근로자로 인정되는 요소를 배제시켜야 가능하다.