최근 헌법재판소에서는 보건범죄단속에관한특별조치법에 관한 헌법소원을 기각한 바 있다. 보건범죄단속에관한특별조치법은 영업적으로 의료법 제25조를 위반한 경우, 즉 영업범인 무자격자에 의한 의료행위를 가중처벌하고 있다. 그런데 보건범죄단속에관한특별조치법은 무면허 의료업자에게 징역형과 벌금형을 병과토록 하고 있다.

이러한 보건범죄단속에 관한 특별조치법 관련조항은 합헌이라는 결정이 나왔다. A씨는 치과의사면허자격이 없음에도 2002년 7월 대구소재 여관에서 인근 주민들에게 치아 보철시술을 해주고 20만원씩을 받은 혐의로 기소돼 1심에서 징역 1년에 벌금 100만원을 선고받은 바 있다. 그런데 A씨는 징역형과 벌금형을 병과하는 것이 과잉입법금지 원칙 등에 위배된다며 위헌법률심판제청 신청을 했다 기각되자 헌법소원을 청구했다.
이에 헌법재판소 전원재판부는 지난달 29일 무면허 의료행위로 기소돼 징역 1년에 벌금 100만원을 선고받아 항소한 심모씨가 낸 헌법소원에 대해 전원일치로 합헌 결정을 내렸다.

재판부는 결정에서 “부정의료업죄는 다수인의 생명과 신체에 대한 위험성으로 행위 불법 측면에서 보더라도 경제적 이득을 취득할 목적으로 지속적으로 사람의 생명, 신체에 대해 위험을 야기하는 것으로 상해죄나 중상해죄보다 행위에 대한 불법이 크다”고 하고, “무면허 의료행위는 그것이 무엇이든 사람의 생명, 신체에 대한 위험성을 항상 내포하고 있고 그와 같은 위험이 현실화되는 빈도나 경중에 다소간 차이가 있을 뿐”이라고 판시했다.

재판부는 영업적으로 사람의 생명, 신체에 대한 위험을 야기하는 행위가 상해죄나 중상해죄 보다 행위불법이 크다고 보았다. 현실적으로 영업범인 경우 국민생명의 위험이 크다는 것은 주지의 사실이었다. 헌법재판소는 무자격자에 의한 의료행위의 행위불법을 구체적으로 판단한 것으로 보인다.

이어 재판부는 “단지 법정형의 하한이 높다거나 벌금형을 병과하도록 했다고 해 곧바로 그것이 법관의 양형재량이나 적정한 재판을 침해한다고 볼 수 없다”며 행위불법에 비례한 형의 병과가 정당하다고 보았다.

재판부는 더 나아가 “보호법익의 중대성, 죄질, 형사정책적 필요성 등에 비춰 볼 때 법정형이 행위자의 귀책사유에 비해 지나치게 가혹하고 무거운 형벌이라고 보이지도 않는다”고 판시했는데, 구체적으로 무자격자에 의한 의료행위의 해악이 크며 형사정책적으로 이를 금지하고 중한 형벌을 가해야 한다는 현실적인 필요성을 인정하고 있다.
생각컨대, 헌법재판소 및 법원은 무자격자에 의한 의료행위의 행위불법을 심각하게 고려하고 있는 것으로 보인다.

심지어 의료기관 내에서 보조인력의 업무한계를 두고도 엄정한 법률의 심판이 내려지고 있는 작금의 상황서 유사의료행위를 허용한다(의료기관 내에서 무자격자에 의한 의료행위를 두고 보건범죄단속에관한특별조치법 위반이라고 인정한 판결도 존재한다)는 논의는 적절하지 않다고 판단된다.
최근 정부의 의료법개정안에서는 유사의료행위를 허용한다는 전제하에 제도적으로 보장하는 규정이 포함돼 있다. 이러한 개정안은 의료계의 전반적인 반대에 직면해 있다.

위 결정을 고려할 때, 유사의료행위를 제도적으로 허용, 보장하는 것은 형사정책적으로나 국민건강 차원에서도 바람직하지 않다고 보여지는 바, 입법과정에서 충분히 고려돼야 할 것으로 보인다.
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