헌법재판소 전원재판부는 2008. 7. 31. 재판관 8(헌법불합치의견 5인, 단순위헌의견 3인) : 1(합헌의견)의 의견으로 태아성별에 대한 고지를 금지하고 있는 구 의료법 제19조의2에 대해 이 규정들이 1)의료인의 직업의 자유와 2)태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 침해하고 있다는 이유로 헌법불합치결정을 했다.

한 청구인(의사가 아니다)은 2003. 3. 23. 청구외 이모씨와 결혼해 2003. 4월경 혼인신고를 마쳤고, 위 이모씨가 2004. 5월경 임신해 12. 23. 초음파검사를 받음에 있어 의사에게 태아의 성별을 알려줄 것을 요청했으나, 담당의사는 의료법 제19조의2 제2항으로 인해 태아의 성별을 알려줄 수 없다는 이유로 이를 거절했다. 이에 청구인은 위 의료법 규정이 자신의 기본권을 침해했다고 주장하며, 출산을 한달 정도 앞둔 2004. 12. 28. 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

청구인 중에는 산부인과 전문의도 있는데, 보건복지부장관은 2005. 5. 4. 청구인이 2001. 7. 부터 3차례에 걸쳐 산모인 최OO에게 태아의 성별을 확인해 주어 의료법 제19조의2 제2항을 위반했다는 이유로 청구인에 대해 의사면허자격정지 6월을 명하는 처분을 했고, 이에 청구인은 서울행정법원에 보건복지가족부장관을 상대로 해 위 의사면허자격정지처분의 취소를 구하는 소송을 제기하고, 그 재판 계속중 의료법 제19조의2 제2항의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 해 위헌법률심판제청신청을 했는바, 서울행정법원은 2005. 10. 5. 위 자격정지처분취소청구를 기각함과 동시에 위 위헌법률심판제청신청을 기각했다. 그러자 청구인은 2005. 11. 4. 의료법 제19조의2 등이 청구인의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구했다.

헌법재판소는 구 의료법 제19조의2 제2항(현 의료법 제20조 제2항)의 태아성별고지 금지는 성별을 이유로 한 낙태를 방지함으로써 성비의 불균형을 해소하고 태아의 생명권을 보호한다는 측면에서 입법목적의 정당성은 인정된다고 할 것이나, 낙태가 불가능한 임신 후반기에 이르러서도 이를 전면적으로 금지하는 것은 의료인의 직업수행의 자유와 태아 부모의 태아성별 정보에 대한 접근을 방해받지 않을 권리를 제한해 헌법에 위반된다고 판시했다.

위와 같은 이 사건 심판대상 규정들에 대해 단순위헌결정을 할 경우 태아의 성별 고지 금지에 대한 근거 규정이 사라져 법적 공백상태가 발생하게 될 것이므로 헌법불합치결정을 하기로 하는바, 의료법 제20조 제2항은 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하기로 하며, 구 의료법 제19조의2 제2항은 이미 개정돼 효력을 상실하고 있지만, 2005헌바90 당해사건과 관련해서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다고 할 것이므로 당해사건과 관련해 그 적용을 중지하고, 국회가 의료법 규정을 개정하면 그 개정 법률을 적용하도록 했다.

향후 입법과정에서 성비의 불균형과 관련해, 성감별이 허용될 경우 3번째 자녀들의 성비에 영향을 주는 정도의 효과가 있을 수는 있을 것이어서 적절한 조치가 필요하고, 특히 낙태가 가능하지 아니한 시기까지 성감별 행위를 제한해야 하는 점도 고려해야 할 것이다.
최근 의료법상 의료인의 의무가 헌법적 문제로서 헌법재판소에서 논의가 되는 경우가 많다. 행정부와 입법부를 중심으로 주요 보건의료정책이 논의되고 법률이 제정되고 있는 상황에서 헌법재판소의 결정은 사회적 파장을 일으키며 의료인에게 적잖은 영향을 주기도 한다. 치과전문의 제도 역시 헌법재판소 결정 이후 법령이 제정되고 시행되기에 이르렀다. 정책결정과정은 강력한 변수에 의해 예측하기 어려운 국면을 맞기도 하는바, 입법과정에서 다양하고 진지한 의견 수렴을 하는 민주적 절차의 강화가 요청된다고 할 것이다.
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