원고(환자) A는 교정치료를 받은 후 하악골의 우측 편위를 보이고 있음을 발견하였다. 이에 원고는 피고(의사)의 교정치료 잘못으로 안면비대칭이 발생하였다고 주장하며 이의를 제기한 사건임.

1. 원고(환자)는 피고(의사)의 치열교정치료상의 과실로 안면비대칭이 발생 내지는 심화되었고, 원고가 기초사실 인정과 같이 피고에게 전원동의서를 요구하였음에도 피고가 이를 이행치 않아 원고가 대학병원 등에 갈 수가 없어 위 안면비대칭이 더욱 심화되었으므로 피고는 원고에게 위 안면비대칭을 치료하기 위한 악골수술비 및 이로 인한 정신적 고통에 대한 위자료 등 합계 48,000,000원을 손해배상금으로 지급할 의무가 있다고 주장함

2. 원고는 처음 진료당시 피고가 원고나 원고의 부모 등에게 원고가 안면비대칭이 있음을 설명하지 아니 하였는바, 만약 피고가 이에 관하여 설명을 하였다면 원고는 치열교정을 성인이 된 후로 늦추어 안면비대칭의 치료와 이를 병행하였을 것이므로 피고는 위와 같은 설명의무위반을 이유로 원고에게 위 주장과 같은 금원을 배상할 의무가 있다고 주장함

1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

살피건대, 의사의 환자에 대한 설명의무는 모든 의료과정 전반을 대상으로 하는 것이 아니라, 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우 등과 같이 환자에게 자기결정에 의한 선택이 요구되는 경우만을 대상으로 하여야 하고, 따라서 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 침습행위로 인한 것이 아니거나 또는 환자의 자기결정권이 문제되지 아니하는 사항에 관한 것은 설명의무 위반이 문제될 여지는 없다고 봄이 상당하다 할 것인바, 위 안면비대칭이 피고의 위와 같은 치열교정치료로 발생 내지는 심화되었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 비록 피고가 치료 기간 중에 원고에게 안면비대칭에 관하여 설명하지 아니하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 피고에게 설명의무를 위반한 것이라고 볼 수 없다 할 것이어서 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

2005년 소보원의 발표에 따르면 의료분쟁의 대부분을 차지하고 있는 위반사례는 의사들의 설명의무 위반이라고 한다(그림 참조). 설명의무의 실정법상 근거로는 헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본 인권 보장)의 인간의 존엄성과 가치에서 파생되는 인격권의 한 내용으로서 환자의 신체에 대한 자기 결정권에 근거하는 것이며 민법상 근거로서는 계약 및 불법행위를 들 수 있다. 또한 의료인의 설명의무에 대한 불법행위상 근거는 의료인이 환자에게 설명을 하지 않았거나 불충분한 설명을 하여 인격권을 침해한 경우에는 민법 제750조(고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다)에 의한 손해를 배상할 책임을 부담한다.

이 문제에 관한 1979. 8. 14. 78다 488호 사건에서 대법원의 판례를 살펴보면 선박의 사무장 겸 통신장인 원고는 목 전면 우측에 밤알만한 혹이 발생하여 피고 병원에 입원 수술을 받은바 후유증으로 성대에 이상이 발생하여 언어 장애가 와서 실직하게 되었고 병원을 상대로 소송을 제기 하였다. 병원의사는 후유증에 대하여 설명을 아니 하였고 후유증에도 불구하고 수술을 받겠다는 환자의 승낙서가 없음으로 법원에서는 이를 인정하여 병원 측에 설명의무 책임을 물어 위법에 대한 판결을 하였고 대법원의 판결도 그대로 인정한 판례이다. 이 판례는 ‘자기 결정권과 위험성의 설명의무’를 연관시킨 중요한 판결로 지금까지 다수의 판례에서 의사의 설명의무를 인정하고